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美国是证券市场发展较为成熟的国家之一,其证券立法赋予了监管机构(SEC)广泛的权力,研究美国SEC的权力建设,对完善我国证券监管工作有一定借鉴。
一、对违规行为调查权
SEC对违反联邦证券法律的行为所进行的调查通常分为两个阶段。
第一阶段是非正式调查,是指SEC的官员根据从各个方面获得的情况,对被申诉的不当行为进行非正式的询问。
第二阶段是正式调查。在正式调查之前,SEC官员应向SEC提交一份申请,说明确有可能发生过违反证券法律的事实。SEC签发的调查令授权调查人员调取证据,要求证人发誓作证,并由法院的书记员对证词进行证实。在调查过程中,证人和被调查人员有权要求律师陪同。如果被调查者无视该调查,或者证人拒绝回答询问,也不会受到惩罚。SEC可以向法院申请,通过有关程序强迫证人提供证据,除非SEC的申请被认为不是出于善意,或者这种强迫行为构成对法院程序的滥用,否则,法院通常会支持SEC的要求。
在调查结束后,应就是否存在违法行为以及谁是违反人作出决断。被调查人员会得到调查人员上报给SEC的汇报意见。这样有机会在惩罚措施正式上报之前对调查结果提起异议。
SEC的调查会产生两种结果,一是由SEC向法院提起民事诉讼;二是建议司法部提起刑事诉讼,追究违法人员的刑事责任。
二、签发禁令与采取附带补救措施权
对于各类经过注册的人员的违纪行为,为了防止其进一步的违法,SEC更多地采取签发禁令的方式,而不是通过行政程序。根据证券法律的规定,当SEC发现某些人正在从事或将要从事某类行为,该行为已构成或可能构成违法行为或活动时,它有权签发临时性或永久性禁令。SEC通过向法院提起民事诉讼的形式申请禁令的实行。而且,在SEC提起民事诉讼时,如果构成犯罪,司法部可以同时在联邦法院进行刑事诉讼。
禁令主要有禁止被告对具体的重大事实作虚假陈述,或对类似的意图和目的作虚假陈述;禁止违反登记制度或招股说明书规定的人进行要约销售或者销售证券。SEC签发的禁令被某些法院描述为"轻微的防范措施",因此,SEC和法院发展了许多新的纠正措施,主要包括:
(1)任命公司财产管理人。如果公司因为违法行为使公司处于某种不佳状态,那么该任命会成为保护投资人权益的必要步骤;
(2)没收被告的非法所得,并偿还给受欺诈者;
(3)任命"特别顾问",此项任命必须经过SEC批准。"特别顾问"负责对公司过去的管理和文件中的错误进行调查,并且不仅要向公司董事会汇报,而且要向SEC进行汇报;
(4)选举或任命一名或多名"独立董事"进入董事会;
(5)禁止索取代理方式控制选举;
(6)禁止某些公众控股公司的董事或公司官员继续任职。这些补救措施的运用取决于被告公司是否接受禁令,以及与SEC达成什么样的协议,以免被提起诉讼。如果禁令不被遵守,当事人会被处以藐视法庭罪。
三、民事罚款权
1984年,美国国会授权给SEC在处理内部人员非法交易案时,可以对有关的内部人员处以3倍非法收益的民事罚款。此外,美国证券法第20节(d)以及美国证券交易法第21节(d)(3)项授权SEC向法院申请命令对违反美国证券法或美国证券交易法规定的人进行罚款,或由SEC直接签发停止违法行为令。
四、决定和命令
美国证券交易法第15节(c)款(4)项授权SEC,当它发现某人"没有遵守"第12、13、14或15(d)款的"核心内容"时,经过通知和听证以后,可以根据有关规定发布其决定和命令。第15节(c)款(4)项的适用对象不仅包括那些不守法的人,还包括那些明知或应知其行为或隐瞒会促成违法行为的人。所以第12、13、14以及15(d)款都与登记制度有关,第12节规定发行人如果要在交易所上市其证券时,应向SEC上报登记说明;第13节规定适用于第12节的发行人应当定期向SEC报告有关内情况;第13节和14节对报告公司的股份兼并,以及索取投票代理进行了规定;第15节(d)要求那些即使未在交易所上市股票的发行人也应向SEC定期汇报;第15节(c)款(4)项的规定既适用于违法者,也适用造成违法原因的人。因此,不仅发行人,包括其官员、董事、雇员以及其他任何有责任或有可能阻止违法的人都有可能承担责任;第15节(c)款(4)项并没有限定SEC可以签发什么样的命令。
五、停止违法行为令
除了向法院申请办法禁令外,SEC还可以经常采用另一种行政性措施,即根据美国证券交易法第21C节授权签发停止违法行为令,它适用于违反美国证券交易法和证券法的任何条款的当事人。由于签发停止违法行为令是SEC的行政性行为,因此,SEC的作用类似于法院。SEC根据授权,可以及时对违法行为采取补救措施,与法院禁令不同,签发停止违法行为令无须考察违法者将来是否再发生违法。SEC在签发停止违法行为令的同时也可以对当事人进行罚款。
如果被告拒绝执行SEC的停止违法行为令,SEC可以向法院申请执行。进入执行程序后,"对该停止令的每一个单独的违反都将构成一个新的犯罪,除非是对同一个停止令的连续违抗,否则,每违抗停止令一天,就会被视为一个新的犯罪"。
六、禁止加入公司令
根据美国证券法第20节(e)款以及证券交易法第21节(d)款(2)项,当某人违反了证券法第17节(a)(1)项或证券交易法第10节(b)款时,而且该违法者又被法院认为是"非常不适合担任的管理人员或者董事",那么法院有权禁止或暂时停止他作为管理人员或董事的工作。签发禁止加入公司令并不妨碍联邦法院对违法者处以其他形式的补救措施。
《索克斯法》授予SEC的权力中也包括可以签发禁止加入公司令。
七、对经纪人或交易商、投资公司或投资顾问的行政权
SEC在履行其监督管理职责时,有权对违法的经纪人或证券交易商、全国性的证券交易所、投资公司或投资顾问举行听证。这是一种违纪处分。根据证券交易法第6节,SEC有责任对全国性的证券交易所进行监督,即可以暂停或撤销某一证券交易所;根据交易法第15节,SEC有权将某一经纪人或交易商逐出某一全国性证券交易所;交易法第15节A授权SEC监督注册的证券协会和其他经纪人和交易商的登记,SEC有权暂停或撤销某一协会的登记,以及暂停或取消协会会员的资格;根据交易法第15节A的规定,SEC有权暂停或取消经纪人或交易商的登记,有权禁止某人加入经纪人公司、交易商事务所、注册的证券协会或投资顾问公司,有权禁止某人在投资公司中开展各项业务和履行各种职能。最高法院的判决认为,各法院在审查SEC的处罚时,如果发现有充分且无可争议的证据支持SEC的决定,那么就应该维持SEC的决定。
八、谴责权
《索克斯法》第602节(即《1934年证券交易法》第4节)规定SEC的谴责权。在存在特定事项,并经SEC的调查确认以及给予当事人听证机会后,SEC可以谴责当事人,并根据情况暂时或永久停止当事人执行同SEC有关的业务资格。
九、制定规则权
各种证券法律都授权SEC可以制定有关的规则。涉及的范围包括企业的经营形式到交易活动方式以及各种表格、申请、报告的具体填写内容。大体上,可以分为三类:(1)大量具有立法性质的具体操作规则;(2)一些有关如何填写表格,如何准备和上报说明、报告以及履行有关程序的实施规则;(3)还有一些是用语解释和定义"财务、技术和交易用语"的。
十、接受注册和行政诉讼权
SEC接受的注册主要有:证券、证券发行人、经纪人和交易商、证券交易所、证券协会等。
行政诉讼由SEC组织、开展,并由其行政法官主持。被告有权当着SEC面进行口头辩论,如果不服,有权向联邦法院提起上诉。
[深度分析]美国SEC的权力特征
美国SEC权力的核心是保护投资者的利益,维护证券市场的健康、有序的发展。
1、执法权力反映其证券立法哲学
SEC的执法权力是基于美国证券立法哲学,即联邦政府机构在证券市场中的地位和角色,以及发挥的作用。二十世纪30年代,当对证券立法时存在三种观点,一种是反对证券注册和特许管理,主张仿照纽约州的做法,制定一部证券欺诈法,或者仅通过严厉的刑事处罚来制裁证券欺诈。该观点声称事先预防性的法律,即使是纯粹性的禁止型法律,只能阻碍正常的诚实经营和市场的发展。另一种观点主张《蓝天法》中的优劣哲学。在优劣哲学的管理下,政府必须决定某种证券的好与坏,只有经过政府批准的证券才能出售给投资者。第三种主张是采用披露哲学,即政府制定法律标准,证券的出售者必须按照法律的要求披露信息,由投资者自己决定,政府不代替(实际政府也无能为力)投资者对投资对象进行审查。如果证券出售者进行证券欺诈或者有其他的违法行为,将受到法律的制裁。政府只做裁判员,不做运动员。
2、权力与其机构地位相适应
美国联邦政府结构在世界范围内有其独特性。美国联邦政府由国会、法院及总统领导的行政机构组成。实行三权分立,相互制约。美国没有类似其他国家的行政首脑,由总统领导行政机构。作为独立控制委员会之一的SEC,其成员由五名委员组成。SEC主席由总统任命、其他委员由参议院批准。SEC只对国会负责,不受总统和其他行政部门的干涉。SEC本身是一个合议制的机构,通过辩论形式决定和解决有关证券市场存在的问题,不实行行政首长负责制。其人员实行错期轮换制,以保持连续性,与总统和行政部门更替不是同步的。有人认为SEC有立法权,其实,其立法权仅仅是根据国会通过的证券法律,进行解释和制定规则,并非独立的立法权。在美国,立法权仅属于国会,但国会的立法受联邦法院的司法审查。有人认为SEC有准司法权,所谓准司法权是指其有行政处罚权,当有行政法官在场的情况下,SEC有权提起某种诉讼,如果有大量事实存在作为依据,上级联邦法院不得予以驳回和推翻SEC的最终裁决。
3、权力体现在美国的证券法律之中
美国SEC不存在超越权力的情况。SEC的权力来自于美国国会通过的法律的授权。SEC制定的规则只能是国会制定的证券法律的细化,不能超越国会的法律制定规则。SEC严守英美法系越权无效的原则。
4、执法中与美国其他政府机构相配合,各司其职
例如,虽然美国证券法律授予SEC的罚款权力,但如果其认为移交给司法部,由司法部提起诉讼可能更为有利,SEC也可移交司法部。此外,在财务会计准则方面,SEC主要依赖于公认的会计准则(GAAP)和审核原则(GAAS)。
5、权力产生与美国经济发展阶段相适应
从十九世纪末二十世纪初开始,整个资本主义由自由竞争进入垄断阶段。二十世纪二十年代末三十年代处,美国证券市场爆发了经济危机,进而导致整个美国的经济危机,影响到世界经济的发展。市场失灵,迫切需要政府出面干预经济。同时,在十九世纪末,美国已经出现州际商业委员会这样的独立控制委员会等类似的机构。罗斯福上台后,实行新政,SEC应运而生了。
6、权力运用与自律机构相互配合
虽然,我们通常认为美国的证券监管模式是政府集中监管,但是,SEC在集中监管的同时,十分注意发挥自律机构的作用,如全国证券商协会、各证券交易所的作用,让它们站在证券监管前沿,发挥它们置身于市场中信息充分、业务熟练、人力资源丰富的作用。
7、权力运用灵活,强调预防
SEC在执法过程中,权力运用比较灵活。例如,在接到投资者的投诉或从其他联邦机构获得有关信息,或在审查登记文件、监控证券交易活动中获得信息。在正式进行调查之前,首先进行非正式的查询,而且往往是不公开的。在许多非公开的调查活动中,如果被调查者的违法活动不严重,在被调查者同意接受某些制裁的情况下,SEC的官员建议采取协商办法,达成谅解协议。被调查者也可以向SEC提出请求,要求SEC赋予调查官员进行协商的权力。被调查者也可以提出具体的协商建议,调查官员可以将其建议推荐给SEC。谅解协议必须经SEC的批准。
在美国证券法律中授予SEC的许多权力中,大量体现出事先预防性,而不仅仅是事后处罚性。事先预防性的措施,可以防止违法、犯罪行为的发生,减少对市场的危害。事后的处罚不能实现完全的救济,尤其是给投资者信心造成的损害。
8、受司法审查监督
美国联邦法院享有广泛的司法审查权,不仅可以审查行政机构的行为,而且也可以审查国会的立法。所以,SEC的权力也要受到美国联邦法院的审查监督,不存在例外。
总之,美国证券法律授予SEC的权力是基于美国证券立法哲学,即政府在证券市场中地位和角色,以及发挥的作用所决定的,也与美国联邦政府的结构有密切的关系。
[启示]如何完善我国证券监管
美国SEC的执法权力对完善我国证券市场监管有很多启示:
1、应在实践中进一步完善我国的证券监管理念
由于我国的国情、证券市场产生发展的环境和条件与美国不同,国际经验只能借鉴,不能照搬。第一,应坚持实践是检验真理唯一标准的原则,在实践中发展和完善我国的证券监管理念,反对本本主义和教条主义。第二,应把发展作为第一要务,在证券市场的发展中不断完善证券监管理念。第三,证券监管理念有一个自上而下和自下而上的过程,要广泛听取市场各方参与者的意见,得到市场最广大参与者的认同。
2、应进一步提高我国证券监管机构的独立性
证券监管机构是一个特殊的政府部门,在美国,证券监管机构的性质属于独立控制委员会,具有很大的独立性,受部长控制较少,是独立的行政机构。独立机构的作用,大都是为了控制某一方面的经济活动或社会活动,需要执行公平的政策,不受政治的影响,所以法律给予它们一定的独立地位。根据美国参议院政府事务委员会1977年对控制机构的一个研究报告,认为独立控制委员会具有以下共同的特点:(1)它们具有决定权;(2)它们能够制定标准或指导路线;对受控的对象给予利益,或加以制裁;(3)它们的活动对象主要是国内企业(《索克斯法授权SEC对于在美国上市的外国公司的管辖权》);(4)它们的负责人由总统任命,经参议院的同意;(5)它们活动的程序通常受联邦行政程序法的支配。
我国证券监管机构在政府结构中独立性较差,政府部门内部各个机构协调性比较差,相互之间职责不是非常清楚,容易使各部门的政策产生矛盾。如何明确证券监管部门的角色和地位应引起我国高层人士的重视。美国的政府结构有其自身的历史传统、文化底蕴,我们不能照搬,也无法照搬。我们要解决的是在不破坏我国的现行法律、政府结构的前提下,如何提高证券监管部门的地位,明确其角色,充分发挥其作用。
3、应进一步明确我国证券监管部门的授权
与美国证券监管机构的权力内容相比较,我国证券监管机构在很多方面的授权是不足的。如调查权内容不充分,对违规行为的帐户没有调查权等。证券监管机构权力的不足与其定位不明确有关。证券监管部门,只能是裁判员,不能成为运动员。比赛的规则只能由立法部门行使。立法部门在制定规则时可以授权裁判员对规则进行解释,进行细化。但不能超越权力范围,自行其事。但是,立法部门本身应有更高的水准,这实际是我国证券市场存在许多法律问题的主要原因。由于我国证券市场发展的历史较短,立法部门缺乏证券立法方面的专门人才,因此,立法部门与监管部门之间容易出现"时差"。例如,我国证券立法速度比较慢,跟不上市场的发展。既有的立法也不是很完善,操作性规则较少。加快我国《证券法》的修改步伐即是市场的呼唤,也是证券监管部门的需求。
4、应进一步提高我国证券监管机构执法水准
证券监管机构自身应进一步加强人力资源建设,应开展深入的调查研究,制定长期的发展规划,理清发展思路,不能被市场所左右,被动式应付出现的各种问题。此外,在坚持集中监管的前提下,要充分发挥自律机构的作用,自律机构能够解决的问题由其自己解决,形成证券监管部门与自律机构的协调机制。
5、应进一步重视保护投资者利益这个首要任务
把保护投资者利益作为证券监管的终极目标是已经明确的,但怎样体现、以什么标准来衡量、怎样落实在实际工作的各个环节中,仍需不断探索。首先,市场要不断发展,投资者利益是在市场不断发展的过程中实现的;其次,要创造条件,形成投资者的稳定预期;第三,执政为民,信守承诺,增强投资者对监管机构的信任;第四,要把政策制定与市场监管作为一个系统来考虑,重视监管效果的评估,要把派出机构的监管提高到关系监管机构形象和监管政策的效果实现这样一个相当的高度来认识,实事求是,俯下身来搞监管。
总之,我国证券市场只有十几年的历史,离不开我国社会、经济正处于转型期这样的一个大的背景,既不能急于求成,也不能以此为借口停滞不前。在吸收、借鉴其他国家经验的基础上,我们应形成有自身特色的证券监管制度,授予证券监管部门以合适的权力,保护广大投资者的合法利益,维护我国证券市场健康、正常、有序的发展。