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3月1日,《金融机构反洗钱规定》、《人民币大额和可疑支付交易报告管理办法》和《金融机构大额和可疑外汇资金交易报告》开始实施。这三条行长令是新任央行行长周小川于新年上任之初连续签发的。有人形容,周行长这“三把火”以立法的形式点燃了清算犯罪分子利用金融机构洗钱的“战火”。
洗钱罪是指行为人明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪及恐怖犯罪的非法所得及其产生的收益,而隐瞒或掩藏其性质和来源的一种行为。换句话说,就是犯罪分子以各种手段将上述违法所得在形式上变成合法资金,“把黑钱洗成白钱”。
据有关人士推断,全世界每年涉及的“洗钱”量,大概在1万5千亿至2万8千亿美元之间;而我国的权威分析表明,最近三年中国资本外逃达530亿美元。每年通过地下钱庄“洗”出去的黑钱至少高达2000亿元人民币,相当于国内生产总值的2%。因此,从金融“门户”入手向“洗钱”犯罪宣战,已刻不容缓。
1?反洗钱:每个人都有份
根据央行所制定的《人民币大额和可疑支付交易报告管理办法》,从3月1日开始,一些银行将下列情况纳入“重点监控”视线:法人、其他组织和个体工商户(统称单位)之间金额在100万元以上的单笔转账支付;金额20万元以上的单笔现金收付,包括现金缴存、现金支取和现金汇款、现金汇票、现金本票解付;个人银行结算账户之间以及个人银行结算账户与单位银行结算账户之间金额20万元以上的款项划转,属于大额支付交易,今后都将受重点监测。
届时,政策性银行、商业银行、信用合作社、邮政储汇机构、财务公司、信托投资公司、金融租赁公司和外资金融机构等,对所有大额和可疑资金交易记录,都将自交易日起至少保存5年,未按要求保存、记录、上报和泄密的金融机构都将受到严惩。
外汇管理局对大额资金的限定是:个人外汇交易超过一万美元的或当天交易累计超过一万美元的都作为大额资金,须向有关部门报告。
可疑外汇资金,主要是指资金交易的频率、资金的来源、去向以及用途等方面不符合有关的规定,在《办法》当中,被视为可疑资金交易。比如,一个企业,它的注册资金很少,经营规模很小,但是,它频繁地发生大额资金的支付、转移。
此外,央行还对涉嫌洗钱的诸多可疑交易行为做出了具体规定,人民币交易的可疑行为包括15条,如:个人银行结算账户短期内累计100万元以上现金收付;短期内资金分散转入、集中转出或集中转入、分散转出等。
可疑外汇交易涵盖31种情况,如:居民个人在境内存入大量外币,在境外进行大量资金划转或提取现金等;企业外汇账户中没有提取大量外币现金,却有规律地存入大量外币现金的。另外,对“居民个人办理个人实盘买卖业务时,频繁转换币种,明显不谋求赢利”等24种涉嫌洗钱的行为,金融机构也应及时进行核查并上报。
按照规定,金融机构发现可疑支付交易的,应立即报送一级分行。而一级分行在收到报表的第二个工作日就要报送到央行当地分支机构,而央行分支机构也要在每周的第一个工作日向央行总行报告。同时,对重大的可疑支付交易,可越过央行分支机构,直接报告央行总行。
银行部门表示,反洗钱与每个普通人也有关,建议大家多用银行卡、少用现金。这样不仅有利于保证资金安全,而且便于保存交易记录,有利于整个社会的反洗钱工作。
与我国一样,国外许多国家都制定了非常严厉的反洗钱规定。如瑞士规定,银行在决定进行64000美元以上的交易前,就必须要确定客户的真实身份;美国国内的金融机构对超过1万美元的现金交易也要向财政部报告。在美国,虽然没有专门强调“储蓄实名制”,但事实上由于其完善的社会信息网络和健全的法律体系,正常储户只能以真实身份开户。
2?银行还能为储户保密吗
2月25日下午,记者拨通了中国人民银行的电话,在提出相关采访要求后,接电话的一位男同志告诉记者,网上有他们银行有关负责人的三点意见。
第一,根据我国《宪法》、《中华人民共和国商业银行法》、《储蓄管理条例》、《个人存款账户实名制规定》等法律、行政法规的规定,个人和单位存款只要是合法的,不仅其所有权受法律的保护,而且金融机构还负有为储户保密的义务。金融机构及其工作人员在依法履行反洗钱任务时,要认真负责,不得违反上述对客户权利的保护性规定。否则,金融机构要受到相应的处罚。
第二,金融机构执行“了解客户”制度不会侵犯客户的权利。在我国“了解客户”制度已经是我国银行业的一项基本制度,例如《个人存款账户实名制规定》就要求金融机构在向个人提供服务时,应当要求其出示本人身份证件,进行核对,并登记其身份证件的姓名和号码。一个《规定》和两个《办法》只是对现存的制度予以规范,不仅不会侵犯客户的权利,而且会进一步加强对客户的保护。
所谓“了解客户”,是指金融机构在与客户建立业务关系或与其进行交易时,应当根据法定的有效身份证件或其他可靠的身份识别资料,确定和记录其客户的身份。了解客户是金融机构打击洗钱活动的基础工作,如果没有获得客户信息的有效技术和制度支持,识别并报告大额和可疑交易就是不可能完成的任务,金融机构反洗钱工作也就失去了基础。“了解客户”制度特别强调金融机构第一次与客户进行交易时,金融机构了解客户身份的重要性。
第三,金融机构执行大额、可疑交易报告制度和保存记录制度时,并不违反为客户保密义务的履行,不会侵犯客户的权利。理由是:其一,在我国,银行业已经建立了大额支付交易登记备案制度、金融机构正确执行制度,没有出现侵犯客户权利的情况。其二,接受金融机构报告的中国人民银行或外汇局会依据有关法律、行政法规的规定严格保护客户秘密,对所保存记录负有责任。金融机构和监管部门不会将记录泄露给社会公众或无权和不应知悉记录的人。
这位负责人特别指出,上述制度对金融机构反洗钱工作非常必要,可以有效震慑洗钱犯罪分子,其中保存记录制度不仅可以为打击洗钱犯罪提供基础保障,还可为司法机关继续侦查提供原始记录。
据悉,中国人民银行在内部成立了反洗钱处和支付交易监测处,为配合“反洗钱令”的实施,还开发了一套商业银行行内大额统计资金分析系统。目前,一套能自动分析出大额可疑交易的检测系统正在紧张的研发中,将于近日投入运行。它除了随时随地对全国的大额银行交易进行监控外,还能对大额可疑交易进行确认,并将经确认的可疑证据交给公安部门立案侦查。
3?公安:还需要反洗钱法
吴卫华是去年4月公安部经济犯罪侦查局新成立的反洗钱处的处长。在他看来,3月1日实施的这三个行长令,无异于是输送给执法部门打击洗钱犯罪的重磅炸弹。
他说:“反洗钱的工作是防范重于打击。”公安机关近年来破获了大量的经济犯罪案件,这些案件都有一个共同的特点:就是作案和案发时间相距较远;当公安机关开始介入侦查时,赃款已挥霍或转移,罪犯也已潜逃。公安机关在这种被动办案的模式下,已经丧失了最佳的破案时机,同时增加了办案难度和办案成本。
三项法规颁布后,情况开始变化:针对这三项规定,金融机构对涉嫌经济犯罪的大额或可疑交易,有义务向公安机关报告。而公安机关接报后,就可在第一时间,也就是犯罪分子还在作案的“犯罪进行时”状态,通过资金流动来及时把握犯罪线索,主动出击,先发制敌。这种由钱及人、由人及案的侦查模式,是真正适应新时期办案需要的模式。因此,无疑是一种进步。
吴卫华举了个例子:不久前,一家银行举报了某人在短期内进行大量资金的汇出汇入行为,经过暗中调查,发现该公司仅为一个皮包公司。在不到一个月时间里,其账户资金量达到几千万元,因此公安机关对其进行侦控,发现该公司人员确为一名涉嫌诈骗的特大经济案件犯罪嫌疑人,于是在其潜逃前,将其抓获归案。
要从根源上打击洗钱犯罪,吴处长认为还应尽快出台《反洗钱法》,因为现在《刑法》中的洗钱罪名,由于对它的上游犯罪的定义比较窄,所以并没有将所有洗钱犯罪行为都涵盖进去。
吴处长说,现在的洗钱犯罪,只包括了贩毒、黑社会性质犯罪,走私和恐怖活动犯罪的非法所得,而没有把贪污、贿赂等腐败行为的非法所得纳入,因此,对这种真正意义上的洗钱行为,无法将其绳之以法;而从司法实践来看,这部分由腐败而生的非法所得向海外的“转移赃款”行为,不在少数。
至于谈到为什么“洗钱罪”罪名设立六年来还没有以此罪名定罪的案例,吴处长认为这与《刑法》将其罪名的“证据要求”定得过高有关,它必须得以犯罪嫌疑人明知是四种洗钱行为哪一种为认定的主观要件,使得公安机关无法形成一个完整的“证据链”,难以证明其明知是四种犯罪的非法所得。而这一点不修改,是与国际反洗钱的大规则格格不入的。
提到有些老百姓担心会泄露储户隐私,吴处长说,根据行长令所划定的范围,银行内部会根据限定条件先有一个筛选过程;只有确定为“可疑的”交易,才会向公安机关报告。而公安机关接报后,还有一定的受理案件的过程,先要甄别案件是否属于经济犯罪,对确有涉嫌洗钱犯罪行为的,公安机关才会依法采取相关法律措施。为此,吴处长特别强调:公安机关负有两方面的责任,一方面要依法甄别案件,打击洗钱犯罪;另一方面,对合法的金融活动予以保护,绝不允许泄露银行合法客户的有关资料。
4?专家:公法和私法需平衡
2月25日,记者先后给北京商业银行、中国工商银行、建设银行等多家银行发去采访提纲,准备就3月1日如何实施行长令进行采访,但几家银行有的表示不愿就这个问题受访,有的一直没有回音,也有的因时间冲突均没有采访成。一位银行工作人员私下对记者说:你就这个敏感问题采访,哪个银行都不会多说,它牵扯到以后的存款额呀!
中国政法大学研究生院副院长李曙光博士对银行的这种心态表示理解。他坦言,建立反洗钱体系必然增加商业银行的成本投入,不但不直接创造利润,甚至可能减少存款。这对追求利润最大化的商业银行来说确实是矛盾的。这就需要在强调国家利益的“公法”和维护企业利益的“私法”间找到一种平衡。
李教授曾在美国哈佛大学做过访问学者。他告诉记者,《商业银行法》在某种程度上应视为一部“私法”,因为银行本身作为一个市场的主体,更多的是要按照市场的原则进行经营,以追求利润为其经营目标;对于客户的任何信息予以披露,都会引起不良反应。
而“反洗钱”方面的法规是“公法”,它不是从某一个具体的银行经营的角度来考虑的,而是从整个国家利益和金融领域的安全去考虑,二者之间肯定会有冲突的地方。
现在实行的反洗钱的一些法规,有可能会牵扯到一些储户的隐私,这就涉及一个如何协调“公法”和“私法”关系的问题。
在美国,假使“反洗钱”机构在执法过程中侵犯了储户合法利益,你可起诉到法院;而在我国这种情况由谁来监控?又有哪些相应的法规?我国历来是一个更多强调“公法”权利的国家,因此,如何更好地保护一个市场主体(即储户和客户)的所有权利,在我国还处在一个刚刚起步的阶段。
因此他的观点是:要维护“公法”和“私法”平衡。即既要维护“私法”保护储户客户利益的法律精神,还要使“公法”的反洗钱令能有它的效果。
5?律师:反洗钱令有缺憾
作为2001年司法部表彰的9名青年律师之一,北京晟智律师事务所的高智晟律师对反洗钱令的颁布能高效率打击洗钱犯罪持谨慎态度。他的观点是:
首先,打击洗钱犯罪属国家的斗争目标,由于央行权力功能的法律局限,致其仅能将其行为限定在行业规范的层面上,只能规定对洗钱犯罪的行业监督、控制及纠举做出相应的规定,这既是《反洗钱规定》的功能局限性,又是目前我国反洗钱斗争法律力量资源方面的结构性的缺陷。
其一,由于央行制定规范权力资源的局限性,致其只能将反洗钱斗争的程式及实践局限于金融体系内。而众所周知,金融体系可不是洗钱犯罪的唯一流程载体,也有借助金融流通体系之外诸如“地下钱庄”等手段实施洗钱行为,当然,也不在其调整及纠举之列。
其二,反洗钱既属国家目标,当然应由国家来消化由此产生的成本。《反洗钱规定》实际上将上述本应由国家来消化的成本尽数加在金融机构的头上。而谁都知道非国有金融主体已在整个金融体系中占有了相当成分,这将使该规定的规范功能大打折扣。
其三,单一建立银行反洗钱体系,从具体金融经营主体看来,执行了《反洗钱规定》不但不产生利润,反而带来其追求利润最大化目的的相反结果,该规定实际上是将银行送上一个明显的矛盾境地,而该规定事实上赋予银行应对这一矛盾的行为自觉选择的境地,而这正是国家追求反洗钱斗争目标的风险。
当然,中国反洗钱斗争令人堪忧的法律结构缺陷还远不止《反洗钱规定》的那些。比如1997年修订后的《刑法》,虽然在理论上确立了洗钱的具体条款,但对洗钱罪的构成范围界定之保守令人沮丧。诸如其将毒品、黑社会性质的组织犯罪、走私及2001年年底增改的恐怖活动犯罪作为洗钱犯罪的明叙构成范围,业内尽知,将贪污贿赂所得及赌博等犯罪所得及其收益纳入刑法对洗钱罪的打击之列是国际通例。但令人困惑的则是我国《刑法》这方面的结构性缺憾。
另一方面,我们目前在反洗钱的两大体系建设方面面临的局面,是国内体系急需规范及完善,与国际的合作体系亟待建立,大量的金钱被洗到国外而无法追回,暴露了中国反洗钱国际合作的严重缺位。我国目前反洗钱领域的另一个明显的缺憾就是在立法设计上明显缺乏统一考虑,从1997年起至今,几乎是《刑法》191条一个条文独撑天下,而规范金融秩序的特别权威法律诸如《商业银行法》、《信托法》、《证券法》中却全然不涉及对洗钱犯罪的界定,恰恰暴露了我们缺乏相应的立法统筹能力资源。因此我个人的意见是,当务之急,应统筹建立更广阔的反洗钱法律架构,以对应与之斗争的严峻形势。
6?反洗钱令只是第一步
与王海谈及反洗钱令的功效,他给记者写来一篇“杂感”:现在,中国已经是WTO的一员了,不过在大多数国人眼里,“洗钱”、“反洗钱”仍然是一些陌生的词汇。
虽然央行近日出台了若干关于反洗钱的命令,但是我对此并不乐观———最起码短期内,“反洗钱”恐怕可能还是一项不可能完成的任务。
先不说央行需要多少时间才可能研制出监控分析账号的软件并培养经验丰富的专业人员,首先我国目前就没有反洗钱方面的立法,而反洗钱是涉及多个部门协调合作的工作,并非央行一纸行长令就万事大吉,若无相关立法保障,难保央行不陷入孤掌难鸣的尴尬境地。
其二,现在储蓄实名制实质上有名无实。持他人证件甚至假证件开户的行为普遍存在,企业拥有多个账号也不是什么秘密,实质上银行并无法掌握到户主的全部真实资料。
其三,即便实名制得到很好的执行,对于一个人持多个真证件的现象也无能为力,很多地方买房、投资或者花钱都可以很容易地得到一个当地户口,据某报纸的消息,还有一个企业主持有五张身份证的现象存在。真要洗钱,多办几个户口应该不算什么很大的成本。
其四,大多地方政府求钱若渴,只要有投资往往领导亲自出面各方面一路绿灯,连违法减免税收的政策都可能出台,还在乎你的资金是黑是白?
缺乏相关立法,没有很好地执行实名制,户籍管理还存在不少漏洞,加上地方政府对投资的热切期望,现阶段,央行的命令只是迈出了反洗钱的第一步。