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麦科特在招股说明书中虚报利润的事实已经中国证监会查明,涉嫌犯罪的有关责任人员包括中介机构涉嫌犯罪的有关责任人员已依法移送公安机关追究其刑事责任。但是,因循以往的惯例,欺诈上市虽然属于犯罪,在上市成为既成事实后,公司仍然可以像没犯过什么事似的赖在股市,麦科特看来也不会例外。
欺诈上市作为一种犯罪行为,通过红光案的审理已有定论。但红光案仅追究了对造假负有直接责任的公司几个主要负责人的法律责任,连涉嫌犯罪的中介机构有关责任人的法律责任也未予追究,公司欺诈上市的既成事实更未从法律上加以匡正。也就是说,该公司以少数个人的承担责任换取了法律对企业欺诈上市行为的承认,欺诈行为得以合法化。事实上,红光不仅上市所依据的前几年利润经查证是假的,而且上市当年即发生巨亏,此后连续四年亏损,等于说,该公司从来未符合上市条件,法律上对其欺诈上市既成事实的不予终止的直接后果,就是其欺诈犯罪行为在合法的身份掩盖下得以延续至今。红光做了一个坏样子。
从法律规范来说,对上市公司因违法犯罪而退市并非没有规定。《证券法》第175条明确规定:“不经法定的机关核准或者审批,擅自发行证券的,或者制作虚假的发行文件发行证券的,责令停止发行,退还所募资金和加算银行同期存款利息,交处以非法所募集资金额1%以上5%以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告,并处以3万元以上30万元以下的罚款。构成犯罪的,依法追究刑事犯罪责任”。红光招股说明书造假和麦科特招股说明书造假,无疑属于“制作虚假的发行文件发行证券”,未能在其发行股票时责令其停止发行,难道就该承认其欺诈上市的既成事实吗?《公司法》第157条第(三)款将“公司有重大违法行为”列为“暂停其股票上市”的对象。第158条明确规定,上述条款“经查实后后果严重的”、“由国务院证券管理部门决定终止其股票上市”。《证券法》重申了这些规定。欺诈上市无疑属于重大违法行为,其后果之严重自不待言,欺诈上市的公司一经发现,理应退市。
我国早期上市公司造假上市,是同计划经济体制下的行政控制和干预股票发行的政府行为分不开的,在上市公司违规行为的背后,无不可以看到政府行为的影子。这或许正是一些早期发生的造假上市案难以按退市处理的重要原因。但麦科特是2000年8月7日在深交所上市的,其时,红光欺诈上市案已被成都检察院提起刑事诉讼。在这种情况下,麦科特造假案的出现,充分说明了有法不依的严重后果。对发行股票过程中的造假犯罪行为,以行政处分代替刑事责任的追究固然不行,以追究个别责任人的刑事责任代替对欺诈上市公司的退市处理也不行。庆父不死,鲁难未已。为了从根本上改变欺诈犯罪行为实施的既成事实,使红光一样的犯罪恶果不再得以延续,麦科特一样的犯罪行为不再一个一个接连不断地涌现出来,麦科特应该退市。