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《公司法》立法过程
■1983年,原国家经贸委开始酝酿起草《公司法》和有限公司条例。
■1993年12月,第八届全国人民代表大会常务委员会第五次会议通过了《中华人民共和国公司法》。
■1999年12月25日,第九届全国人民代表大会常务委员会第十三次会议通过关于修改《中华人民共和国公司法》的决定,对《公司法》作了重要修改,从而为加强和完善对国有独资公司的监督机制、支持高新技术股份有限公司进入资本市场筹集资金提供了法律依据。
“现行《公司法》的主要问题在于它落后于现代公司制度的发展,落后于我国公司和企业实践的要求,缺少可操作性和基本的诉讼保障,这与我国社会经济发展的要求与现代化进程不相一致。”中国人民大学法学院教授、博士生导师董安生在接受记者采访时说。
随着英美法系和大陆法系公司制度的趋近融合,大陆法国家的公司法在近年来均经历了大幅修改的过程,其内容日益完善,而我国目前的公司法立法实际上参照了原大陆法系20世纪早期的立法模式,没有反映现代公司制度的发展要求;在立法宗旨上,目前的公司法偏重于对公司的行政管理,没有体现为现代企业提供法律形式并鼓励公司企业合理发展的宗旨;在立法内容上,目前公司法的可操作性较差,其内容的合理与协调有待于经受诉讼之检验。随着我国社会经济的发展和七年来公司法的实践,修改公司法已经成为我国法制建设中亟待进行的紧迫任务。在采访中,董教授列举了现行公司法的十大问题。
■问题一
法定资本制的局限
我国《公司法》第七十八条明确规定“股份有限公司的注册资本为在公司登记机关登记的实收股本总额”,与英美法系实行的授权资本制度相比,现行的实收资本制缺少必要的弹性,加剧了公司设立阶段的主体资格矛盾。在我国,股份有限公司境外发行股票或向境外发展时,这一问题表现得较为突出。一方面,股票发行地和上市地法律要求我国的股份有限公司须已经取得了合法主体资格,并且要求公司的章程和营业执照中已经对拟发行的股份给予了合法有效的规定和授权;另一方面,我国的公司登记机关实际上不可能对尚未募集的股份予以注册,不同意对拟募集的股份注册有效载入公司章程和公司营业执照,尤其不同意在有效的公司章程中载入有弹性的资本限额条款。这不仅使我国股份公司在境外募股的合法性大受质疑,而且使国际证券资本市场上普遍采用而我国法规亦已确认的超额配售选择权制度也处于尴尬状态(超额配售选择权又称“绿鞋”选择权,它是指发行人在发行新股时,以合法授权文件授权主承人在新股发行上市后的规定期间内可另增发不超过一定比例股份的制度)。我国公司目前在境外募股中所采用的未加注册章程中的双重披露和多次召开股东会的作法其实并未解决这一问题。
■问题二
对外投资限额的规定过于僵硬
《公司法》第十二条第二款规定:“公司向其他有限责任公司、股份有限公司投资的,除国务院规定的投资公司和控股公司外,所累计投资额不得超过本公司净资产的百分之五十。”董教授指出,这种僵硬的限制完全是没有道理的,是公司发展实践中的障碍,它对公司的集团化发展造成严重的制约。此种规定在其他国家或地区的公司法中并无可循之立法例,曾经采用此类规定的台湾公司法也早已弃之不用。在我国法制实践中,这一规定并未产生积极的作用,许多母公司基于对外投资的经营需要,往往不得不通过土地评估增值,吸纳非经营性资产和不良资产,增加无形资产评估值等作法来扩大母公司的资产账面值。此种使公司资本账面“增值”的作法并无实际意义。
■问题三
关于一人公司
根据我国有关公司法规的规定,仅国有企业和外商独资企业可以采取一人公司形式,并且此两类独资公司的子公司和孙子公司也均可采取一人公司形式;而按照《公司法》第二十、二十一条和工商法规的规定,任何其他所有制性质的公司均不得采取一人公司形式,其下属企业中不仅不能有全资下属公司,也不能有任何形式的全资下属法人。董教授认为这一规定明显限制了企业的集团化发展,使多数公司处于不公平的歧视待遇地位;它不仅与世界各国公司法的发展趋势相悖,而且严重脱离了我国公司法制的实际情况。根据对深沪两市上市公司的网上抽样调查,我国一半以上的股份公司实际上拥有全资下属公司,其中深圳的深宝安拥有20家全资下属公司,占其控股下属企业的60.6%;上海的津百股份拥有10家全资下属公司,占其控股下属企业的90.9%。董教授认为,公司法应当为我国企业的发展提供充分的法律形式和法律条件,而不应限制企业的集团化发展。
■问题四
没有建立公司人格否认制度
在现代公司集团化发展和关联企业普遍化的条件下,源自英美公司法的捅破公司面纱规则和“深石”规则已迅速为大陆法系公司法所普遍继受,德国法系各国在其公司法的修改中甚至还系统规定了旨在限制各种利益冲突行为的关联企业制度。依此制度,在公司的控股股东及其关联企业以公司的名义从事有损害公司其他股东利益或公司债权人利益时,法院可根据当事人的诉请否认公司的法人资格并令该控股股东承担无限责任。由于我国的公司法中没有规定公司人格否认制度,当跨国性集团公司从事了旨在逃避税收的转移定价行为,当集团性公司从事了旨在损害小股东利益的关联交易行为,甚至当公司集团从事了旨在逃避债务的某一公司欺诈性破产行为时,受害人都无法得到有效的法律保护。我国公司法实践中已经揭露的红光实业事件、猴王集团公司贷款事件显然与我国公司法中对控股股东及其关联企业控制的疏漏有着直接的关系。
■问题五
董事长总经理权利与地位的矛盾
根据《公司法》第四十五条和一百一十三条的规定,我国公司的董事长是公司的法定代表人,但根据该法第五十条和一百一十九条的规定,为履行法人代表职责的公司行为执行权实际上归于总经理;这就形成了董事长与总经理的权利地位之矛盾。这一矛盾已经在实践中产生了种种争议,这在证券基金管理公司中表现得尤为突出,例如在公司法和公司章程未做规定的条件下董事长是否可直接从事公司行为,总经理在未得董事长授权的条件下是否可根据公司法和公司章程的规定代表公司对外订约,在董事长与总经理发生意见矛盾与争议的条件下如何确定各自的权利。可以说,我国公司法实践中产生的董事长与总经理之权利争议与立法中的此种相互矛盾的规定有着直接的关系,并且此种权利争议无法“依法”解决,其结果往往是使矛盾愈演愈烈。
■问题六
在计划募集制度限制下公司募集设立制度被弱化
根据我国《公司法》的规定,股份公司的设立可以采取发起设立和募集设立两种方式,但是由于我国目前仍实行计划募集制度和审批募集制度,这就使任何公司的募集设立必须从属于募集计划额度并且必须经过募集审批,这实际上限制了公司法中募集设立规则的作用,使公司法从属于证券法。按照世界各国的公司法和证券法,并非所有的股票发行均须履行注册程序或者接受实质审核,凡不超过法定限额的小额募集特别是不以股票上市为目的的小额募集并不需要履行注册程序或审核程序,此种对小额募集豁免审核的规则实际上保障着公司募集设立制度的可行性。董教授认为《公司法》应当规定小额募集制度,应当维护公司的募集设立制度,而不应当维护凡募股或凡经核准的募股皆须上市的观念。
■问题七
公司募股还是发起人募股
董教授认为《公司法》第八十八、八十九、九十条将公司募股称为发起人募股。根据世界各国的公司法,公司在创办阶段必然存在着主体资格矛盾,一方面处于创办阶段的公司尚未取得注册登记的主体资格,另一方面处于创办阶段的公司又必须以其自身的名义从事经营,签署合同,发行股份,从事申请;在采取授权资本制的国家中,这一矛盾并不突出,但在我国采取实收资本制的条件下,由于募集设立中含有审批程序,创办设立的过程较长,其矛盾较为突出。我国股票发行与交易管理暂行条例第7条第2款的规定正是为解决公司创办中的主体资格矛盾而设。但无论如何,也不应将公司募股和发起人募股混为一谈,不应将公司行为和发起人行为混为一谈,这将造成行为性质的混乱,将造成公司验资和会计账目的混乱。
■问题八
无记名股票规则有矛盾
董安生教授认为,《公司法》第一百零五条、第一百三十三条、第一百三十四条规定的“无记名股票 ”并不具有实际意义;在我国法制实践中股票实际上采取无纸化形式,而无纸化股票不可能是无记名股票,这两个概念在逻辑上是不兼容的。董教授同时认为证券的无纸化不一定意味着进步,认同公司法采取的证券有纸化立场,特别是债券有纸化立场。其理由是证券的无纸化使财产安全处于受威胁状态(如千年虫问题),证券的无纸化未能取代有纸化证券的全部功能(如证券质押)。
■问题九
未规定股东大会有效出席数额
董教授认为,《公司法》第一百零六条以下在规定股东大会规则时未对股东大会的有效出席数额作出规定是一缺漏。随着我国公司法实践的发展,公司股权走向分散化将是必然趋势,而在我国上市公司收购频繁,控股股东行为不受约束的背景下,股东大会的有效出席数额往往成为争议的焦点,在我国目前上市公司的实践中,股东大会仅由少数大股东(甚至仅由一家大股东)参加的现象并不鲜见,股东大会上由控股股东操纵多数小股东命运的情况更属普遍,公司法显然应当对此加以规范。此外董教授认为,为控制小控股股东的行为,公司法应当对关联交易回避表决和积累投票制作出规定。
■问题十
缺少公司诉讼制度
董教授认为,公司法第十章有关法律责任的规定中,过分偏重行政责任和刑事责任,疏于对民事责任的规定,尤其缺少对诉权的规定,这使得公司法的可操作性大受影响,使得公司法的执法成本大为提高。在我国目前的法制条件下,大部分公司争议得不到法院立案受理(如部分股东对红光实业股份公司的诉讼请求),由于公司实际上无法起诉其控股股东而现行法制中又缺少派生诉讼制度,这使得公司法成为具文,使得公司相关当事人的权利实际上不受保护。董教授认为,大力发展公司民事诉讼制度不仅可以有效地保障当事人的权利,使公司法的规则趋于刚性,而且可以有效地完善公司法的内容,使公司法的规则趋于合理。实际上,只有受诉讼保护的权利才是真实的权利。
除上述之外,董教授认为公司法第一百五十九条、第一百七十五条、第一百八十条等内容也存在待完善之处。董教授认为一部完整健全的公司法对于社会经济的发展具有特别重要的意义,它是社会经济运行的基础。