评论|落实反垄断法修改优化市场竞争状态

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来源: 经济参考报 作者: 编辑:刘子安 2022-08-09 10:42:22

  新修改的《中华人民共和国反垄断法》(以下简称《反垄断法》)于8月1日开始施行。经济社会客观发展与数字经济变革决定了中国反垄断法必须与时俱进,从中国自身发展的需要出发构建体系。《反垄断法》的修改有力回应社会需求,具有里程碑意义。《反垄断法》的体系化修改有利于优化市场竞争状态,服务新发展格局。《反垄断法》修改的重大价值和意义,有待实施实现并且在实施中继续优化、完善实施细则。

  《反垄断法》修改强化竞争政策基础地位,尤为鼓励创新

  创新是推动一个国家和民族向前发展的重要力量,也是推动整个人类社会向前发展的重要力量。修改后的《反垄断法》在总则第一条中的“保护市场公平竞争”后增加“鼓励创新”,丰富了我国反垄断立法目的体系,意味着我国已经开始正确认识并且科学处理竞争与创新的关系。

  在全球数字经济竞争和数据资源争夺愈演愈烈的背景下,“鼓励创新”入法是对反垄断立法目的的重构。曾有观点主张无须增设“鼓励创新”为反垄断立法目的,理由是反垄断的立法主旨应以维护竞争机制为核心,如果立法目的过于多元,有稀释立法主旨之忧。然而,反垄断法立法目的可分为直接目的和间接目的,直接目的为保护市场竞争机制,间接目的为通过保护市场竞争机制而带来的潜在利益。不同于知识产权法以保护激励创新,反垄断法以竞争鼓励创新,增加“鼓励创新”能够为反垄断法在新经济、新业态领域的适用提供充分的价值基础,是数字经济背景下强化反垄断执法的必然要求,有助于提高反垄断执法的科学性与合理性,促进经济在法治轨道上规范、健康发展。

  需要强调的是,将“鼓励创新”写入反垄断法并不能直接实现鼓励创新的目的,需要为“鼓励创新”的具体适用做好路径设计。笔者作为主要负责人与中国人民大学竞争法研究团队率先就鼓励创新入《反垄断法》进行了系统研究并形成了研究报告,从具体实现路径角度指出《反垄断法》可以通过禁止竞争对手间的无正当理由不进行研发的协议、扼杀创新的横向合并等方法鼓励创新。尤其要考虑在平台、数据、算法三元融合下创新的实现面临很大挑战,赢者通吃的市场集中效果、取得市场力量的平台破坏创新循环等现象会导致创新受阻与延滞发展。平台间相互屏蔽封杀导致的数据孤岛与数字生态割裂状态妨碍了数据驱动型创新的发展,未来需要进一步鼓励平台开放与数据共享,为创新提供可能、创造条件。

  明确竞争政策基础地位是总则部分的另一重要修改之处。在第四条中增加“国家坚持市场化、法治化原则,强化竞争政策基础地位”,是将十八届三中全会通过的《关于全面深化改革若干重大问题的决定》等一系列中央文件中早已提出的以《反垄断法》为基础的竞争政策体系与竞争政策基础地位在法律规范的层面予以确立,有利于促进竞争政策与产业政策等其他经济政策的平衡协调,服务于国有企业市场化转型、优化营商环境、加快建设全国统一大市场等改革任务。

  《反垄断法》修改积极应对数字经济竞争规制的挑战

  目前国内市场平台经济领域的反垄断问题备受关注。数字平台在数字经济中扮演着核心角色,其作为海量、多元实时的数据集合体,借助算法操作实现基础数据的价值转换,平台、数据和算法的交叉产生跨市场的地位,以驱动数据市场竞争的新局面。在笔者所阐释的“平台-数据-算法”(PDA)的三维竞争模型下,存在着某些大型数字平台“肆意妄为”的现象,平台经济领域垄断行为频发,包括数据垄断、屏蔽封杀、二选一等等。产生于工业时代、以价格为中心的反垄断法在应对新经济模式下的垄断问题有些力不从心,故应革新反垄断法以应对数字经济挑战。

  数字时代竞争的核心已经不仅仅是土地、劳动力等传统的生产要素,更包括数据这一能够反映供需关系的生产要素。数字平台对数据的控制提高了市场进入壁垒及转换成本,强化了企业的竞争优势与行为的反竞争效应,使得一些掌控数据的企业能够实行封锁与垄断数据的行为。数据驱动型企业竞争力的强大往往在于其获得的数据的范围与累积量的广大,后来的或者弱小的竞争者因为此种劣势很难抢占市场,因此行业内易形成垄断。

  新《反垄断法》将数据垄断行为纳入总则部分体现出对数字经济背景下新型垄断行为的重视,有助于防止资本无序扩张,提升消费者福利。新《反垄断法》第九条规定,经营者不得利用数据和算法、技术、资本优势以及平台规则等从事本法禁止的垄断行为。新《反垄断法》与时俱进地将数据垄断纳入规制范围,并在总则之中专门单独列出,体现出立法者不仅为数字市场的良性竞争做好制度保障,更是强调了经济法的消费者福利原则。

  新《反垄断法》第二十二条第二款规定,具有市场支配地位的经营者不得利用数据和算法、技术以及平台规则等从事前款规定的滥用市场支配地位的行为。大型平台对其市场力量滥用会形成一种“中心-外围”体系,中心是指控制了流量入口的数字平台,外围则是指不得不依附前者导流的数字平台。这种依附关系,使得数字市场的马太效应不断增强,最终导致数字市场呈现出“一家独大,赢者通吃”的现象。新《反垄断法》将数据垄断作为滥用市场支配地位的手段充分体现出立法者对数据要素的重视,从竞争的角度重新审视数据垄断对于产品质量和创新的损害。

  第九条中“数据和算法、技术、资本优势以及平台规则”的表述也是我国《反垄断法》的重要革新。笔者结合自身提出的“平台-数据-算法”三维结构试图从中国实际出发,提出扎根中国大地、契合中国实际的分析范式。“技术”作为传统的市场支配地位认定要素,长期以来呈现被虚置化的客观状态,大型科技公司的技术力量更多体现为其与中小企业的“算力”差距;“资本优势”则试图解决数字平台在资本的支撑下开展跨行业经营与扼杀式并购,所造成资本通过掌握流量入口干预市场正常发展;“平台规则”则多用于处理数字平台出现的屏蔽封禁、自我优待等一系列问题。

  算法等技术力量虽然作为传统的市场支配地位认定要素,但长期以来呈现被虚置化的客观状态,致使技术巨头市场支配地位的认定难度增大,技术力量自身的传导效应被显著低估。数字技术对市场竞争的影响异于以往,其通过平台、数据、算法的数字市场三维结构框架影响生产与交易的全过程。技术与三维结构结合所形成的技术力量极为强大,超越了以控制价格为主的传统市场力量,结合社会与资本力量形成了更牢固的市场固化结构。新反垄断法在适用中应当摒弃虚置技术力量作为市场支配地位认定要素的问题,提高技术力量在认定市场支配地位时所占权重,回归结构性视角,妥善防范技术巨头无序扩张。

  《反垄断法》修改优化垄断协议规制与经营者集中申报

  禁止垄断协议制度是我国反垄断法的“三大支柱”之一,相对而言,垄断协议是经营者实现垄断目的最直接、最普遍的方式。修改后的《反垄断法》将原本处于第十三条第二款的有关垄断协议的一般定义更改为单独的一条并置于第二章垄断协议之首,使本章各条款之间的逻辑更为清晰,也进一步明确了纵向垄断协议也属于排除、限制竞争的协议。修改后的《反垄断法》也优化了针对纵向垄断协议的禁止性规定,将合理原则纳入纵向垄断协议中固定转售价格行为的违法性分析框架,同时将“安全港”豁免条款适用于纵向垄断协议。

  《反垄断法》修改在第二十六条补充了对未达到申报标准的经营者集中进行申报和调查的规定。尽管《反垄断法》中关于经营者集中申报的规则已较为完善,但固定的传统申报标准在日新月异的时代发展中显现出局限性。尤其在数字经济背景下,尽管难以达到传统的申报标准,但一些平台企业实施的经营者集中却具有或可能具有排除、限制竞争的效果。新法中规定“经营者集中未达到国务院规定的申报标准,但有证据证明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的,国务院反垄断执法机构可以要求经营者申报。经营者未依照前两款规定进行申报的,国务院反垄断执法机构应当依法进行调查”,有利于根据具体情况灵活对待不同集中案件,实现应查尽查。

  数字经济的复杂性和多变性凸显了在法律原则规定下出台指南和部门规章等更加灵活的规范形式的必要性。未来需要进一步在新《反垄断法》大框架下继续出台应对数字经济竞争问题的专门配套规则,以增强应对新型数字竞争挑战的规制弹性和规制有效性。配合《反垄断法》修改设置数字经济专门配套规则,恰是最为合适的特殊安排。保存《反垄断法》主干部分,只针对经济社会变化做适当调整,框架和基本逻辑不变能够以最低立法成本保护良好经营者的信赖利益。可以弥补既有反垄断规制措施应对数字经济之不足,促进数字经济健康有序发展,实现立法成本与效率的兼容,也有助于工业经济与数字经济协调发展。

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