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7月1日开始实施的《侵权责任法》,确认了我国的惩罚性赔偿制度;最高人民法院在其司法解释中,也明确规定了惩罚性损害赔偿。
与此相对应,已颁布16年的《消费者权益保护法》进入了二次修改程序。有消息透露,此次再修订,《消法》将加大惩罚性赔偿条款的尺度。根据消协的实际调解体会,最让不法商家害怕的,就是惩罚性赔偿和集团诉讼制度,因此惩罚性赔偿尺度在新《消费者权益保护法》中进行调整是大势所趋。
我国民事法律中,《消费者权益保护法》第49条“双倍赔偿”首开惩罚性赔偿之先河,并在随后的《中华人民共和国合同法》第113条中得到确认。
两年前,曾有机构在民间做过一份调查:你认为我国哪部法律最重要?位列榜首的是《消费者权益保护法》。据业内人士预测,这部修改法最迟在2012年底前出台。
王海状告金山毒霸涉嫌欺诈
2010年7月5日上午10点半左右,著名消费者维权人士王海走进位于西城法院六层的第47审判庭,在民二庭法官的主持下,与一起消费侵权纠纷的被告方进行庭前证据交换。这是王海近来代理的以金山杀毒软件涉嫌虚假广告宣传欺骗消费者的系列诉讼案中的一例。
王海的当事人赵女士准备更换一种杀毒效果最佳的杀毒软件。经过反复类比咨询和进行百度搜索,她在金山毒霸的官方网站上发现,关于金山毒霸软件有着“100%识别率”、“100%可信与病毒文件识别率”、“免疫所有病毒使杀软失效办法”、“国内首家9次斩获VB100国际权威认证”、“在AV-C认证中,病毒检测率全球第一”、“国际权威AV-C扫描速度世界第一”等宣传。
2010年5月20日她在北京图书大厦以188元购买了一套中国名牌产品金山毒霸(金山互联网安全组合装,3年2用户版)。5月24日,赵女士看到了王海起诉金山毒霸的有关报道,发现自己同样受到被告方的虚假宣传欺骗。于是委托王海作为其代理人提起诉讼,要求被告方返还原告购货款188元;赔礼道歉、支付原告购货款一倍的赔偿金188元;承担本案诉讼费。
金山毒霸宣传照
“倒数第一”说成“全球第一”
据王海称,当初他购买金山毒霸软件产品使用不久,发现该杀毒软件并非如其自称的具有那么神奇的杀毒疗效,于是他开始追踪调查。
根据VB100(即病毒公报有限公司)官方网站www.virusbtn.com显示,被告生产的金山毒霸“专业版”、“标准版”和“极速版”产品在全部九次参加并部分通过VB100的测试中,木马检出率排名在所有参评软件中倒数后三名的占了三分之一;其中“极速版”参评两次,两次均未通过VB100。金山产品在最新病毒检出率排名上,处于倒数后三名的占了84%!(目前他们已对上述内容进行证据保全公证和译文相符公证。)
同时,根据金山毒霸在国际权威安全监测机构AV-C认证中的结果显示:金山毒霸两次参加测试检测率、误报率不是倒数第一就是倒数第二,怎么可能做到“100%识别率” 、“100%可信与病毒文件识别率”、“免疫所有病毒使杀软失效办法”的效果?
王海说,显而易见,被告使用“100%”等绝对用语宣传其病毒、木马识别率、查杀率,并盲目夸大可以“免疫所有病毒使杀软失效办法”,故意欺骗消费者,违反了《欺诈消费者行为处罚办法》第三条的相关规定,属于典型欺诈行为。
王海说,被告把AV-C病毒检测率倒数第一吹嘘成全球第一,我认为这是最大的欺诈。
根据被告旗下的金山安全官方网站“毒霸动态”栏目一篇名为《金山毒霸成就“全认证”辉煌,成首家满贯云查杀》的文章显示:“数次通过国际权威的VB100认证,在AV-C认证中,病毒检测率全球第一”。
而原告在AV-C国际认证官方网站查询的结果却是:最新的2010年2月的测试报告中,金山毒霸的病毒检测率仅为:81.8%。这个数据在所有参与检测的20款产品中,病毒检测率最低,是倒数第一!
该报告中显示金山毒霸的遗漏样本图示(即漏报恶意程序,越低越好)最高,就是说漏报率第一。该报告还显示,金山毒霸的误报(把电脑正常文件作为恶意程序进行报告并处理)测试结果为第14名,名列误报率第二。从总成绩来看,金山毒霸拿到的是总分倒数第一,没有得到任何奖项,仅为通过测试(tested)而已。
原告还在AV-C官网查到2009年8月的测试报告中,金山毒霸的病毒检测率亦仅为86.4%,和漏报率一样都名列倒数第二,不过错报率拿了第一。总成绩稍好一点,为倒数第二。此外还有几份报告,均显示金山毒霸占据着倒数第一或第二的位置。总之,原告没有在AV-C国际认证官方网站上看到可以证实金山毒霸的病毒检测率第一的任何资料。
经查证,2009年底的AV-C年度总评的确给了金山毒霸一个“按需扫描速度测试金奖”,还给了一个“整体性能测试(低系统影响)”银奖,但是AV-C的总评内容被告只字未提,该AV-C总评说的是:“……kingsoft的侦查率达标,但要获得高的评级,其侦查率仍待提高,误报率略显过高……”
-X倍赔偿+集团诉讼=高效维权
记者在双方质证过程中得知,从原告诉求来看,不管是王海本人的索赔额度还是代理赵女士一案的索赔额度,都仅仅是购买款188元的一倍而已。据记者调查,仅仅是原告提供给法庭的外文翻译费和厚厚的几本公证费用,就要在一万元上下。据业已查到的被告销售所得,仅以2009年为例,年销售额就超过几千万元。
无论是与消费者高额的维权成本相比,还是与被告涉嫌欺诈取得的销售所得而言,消费者通过法律赢得的“补偿”也不过是微乎其微。这种所谓“惩罚性赔偿”能否起到威慑作用呢?
“换句话说,就是10倍赔偿又怎么样?不过1000多元,与它的年销售额相比,不过是大概数万分之一。欺诈了又怎么样?违法成本很低!”王海愤愤地说。
相比较丰田召回事件。丰田因为隐瞒缺陷向美国交通部支付了1600万美元罚款;但在中国,同样隐瞒缺陷不召回还一分钱也不用给。这是鼓励召回呢,还是鼓励隐瞒缺陷欺骗消费者?
一样的待遇还体现在民事责任上,同是消费者起诉经营者,中国消费者平均胜诉可以获得1000元人民币(不到200美元)赔偿,而美国消费者拿到的平均赔偿是35万美元。更令奸商们开心的是,中国因为不鼓励集团诉讼,被诉概率通常不会大过千分之一;相对欺诈获取的暴利来说就是毛毛雨。比如奥美定事件,大约30万女性消费者已经失去或者将要失去胸部或别的部位,可是进行诉讼维权的消费者不过二十多人,厂商至少十多个亿的利润落袋为安(消费者平均被骗1.5万元左右),奥美定造就数个亿万富翁已成定局。
王海认为,此次《侵权责任法》对惩罚性赔偿的支持是很大的进步,《消法》修改稿又提出超越双倍的X倍赔偿。但仅靠惩罚性赔偿恐怕还不足以保护消费者。真正对经营者有威慑的是集团诉讼,如果让我们国家现行的集团诉讼(代表人诉讼)制度真正落实到位的话,不要说X倍赔偿,就是一倍赔偿,如果有成百上千的消费者一起诉讼,一起索赔,恐怕欺诈者付出的将是巨额的代价。这种惩罚恐怕威慑力令其终生忌惮。
《消法》再修订:“双倍赔偿”将变成X倍赔偿
记者从有关渠道了解到,已经颁布了16年的《消法》已经正式进入二次修改程序,相应的最新修订稿,在明确标注“原文”和“修订”两大板块后,可以清晰看出新《消法》今后的改革方向。
中消协有关负责人指出,根据消协的实际调解体会,最让不法商家害怕的,就是惩罚性赔偿和集团诉讼制度。因此惩罚性赔偿的尺度在新《消法》中进行调整是大势所趋。
原《消法》第49条:经营者提供商品或者服务有欺诈行为的,应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失,增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。
《修订》第49条修改为:经营者提供商品或者服务时,有欺诈、胁迫或者强制交易等行为的,消费者除要求赔偿损失外,还可以向经营者要求支付购买商品的价款或者接受服务的费用的X倍以内的赔偿金。